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建筑业“挂靠施工”行为被认定无效后的工程款

  虽然法律、法规及部门规章均已对挂靠行为作出了禁止性规定,但是在建筑工程行业中,仍然存在着大量的挂靠、转包和非法分包等公然违法施工行为,这个挂靠行为下的工程款应当如何结算和处理是一个难题。事关民生大事本文我们就对不同情况下工程款结算的问题进行分析总结,以期能给各方提供一些具体的指导意见。

  1、若工程验收不合格该如何处理:

  工程经验收不合格,施工合同目的无法实现,业主方无义务再向被挂靠企业支付任何工程款,还可要回已支付工程款,且挂靠人与被挂靠企业均应向业主方承担连带赔偿责任。挂靠人与被挂靠企业应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例责任。

  2、若工程验收合格该如何处理:

  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。因此,即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效,被挂靠企业依然可要求业主按照合同约定支付工程款。

  3、对挂靠人的工程款处理:

  挂靠人实际上就是司法解释所称的“实际施工人”,司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,从该规定可以看出,挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款,也可以直接起诉业主方要求其偿还,但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但是,由于《解释》26条第2款的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人,因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人又投诉无门的情况下,准许实际施工人突破合同相对性,提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。因此,为了弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷,适用《解释》26条第2款时应受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼,只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

  4、对建筑业“挂靠”行为的非法所得处理:

  司法解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。对于被挂靠企业的非法所得比较容易认定,一般就是被挂靠企业收取挂靠人的管理费,但对于挂靠人的非法所得认定就需要格外慎重。

  实际上,挂靠人获得的非法所得通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用,那么如何认定挂靠人的非法所得呢,笔者认为挂靠人的非法所得,就是挂靠人获取的施工纯利润,是指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及农民工工资、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的营业税)的差额。由于对挂靠人实际投入的认定涉及到另一个司法鉴定程序且工作量巨大,在司法实践中,鲜有法院会大动干戈去认真进行鉴定。

  江苏德誉法钧律师事务所所代理的建设工程合同纠纷案件中,人民法院通常一方面认定因挂靠导致施工合同无效,并按照施工合同约定的结算方式认定工程造价,而另一方面却很少因为施工合同无效而收缴所谓非法所得。这主要是因为人民法院在审理民事案件时,对民事制裁措施采取慎用的态度,追求的是公正居中审判息讼止争的目的,而非行政处罚,退一万步说,即使要处罚,惩罚幅度也不大,也只是作为平衡当事人利益的手段之一。

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